NULLITÀ DEL CONTRATTO DI INTEREST RATE SWAP PER OMESSA INDICAZIONE DELLA FORMULA DI
CALCOLO DEL MARK TO MARKET E/O PER MANCANZA DI MERITEVOLEZZA EX ART. 1322 C.C.
Il contratto di Interest Rate Swap (IRS) è un derivato, attraverso il quale due parti si scambiano, in date stabilite e per un periodo prefissato, il differenziale derivante dall’applicazione ad uno stesso capitale di riferimento (nozionale) di due diversi tassi di interesse (di solito uno fisso ed uno variabile) prestabiliti.
La materia dei derivati è da anni oggetto dell’attenzione della Giurisprudenza.
Da ultimo è intervenuta la Corte di Appello di Milano sentenza n. 3382/2021 la quale ha dichiarato la nullità di un contratto di IRS, già affermata nel giudizio di primo grado dal Tribunale di Milano sentenza n. 6258/2020.
La particolarità della sentenza risiede nel fatto che la Corte di Appello ha dichiarato la nullità del contratto di IRS per una ragione differente rispetto a quella posta dal Tribunale a fondamento della sentenza di primo grado.
Nel giudizio di primo grado, il Tribunale ha dichiarato la nullità del contratto di IRS per mancanza della formula di calcolo del Mark to Market (motivazione recentemente ribadita e confermata anche da Tribunale di Milano sentenza n. 6157/2021).
Secondo il Tribunale, il Mark to Market, inteso come la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione, è parte integrante del contratto di IRS, al pari della formula che consente di determinarlo.
Detta formula necessita di essere sviluppata attraverso un procedimento matematico che attualizzi quello che, in base allo scenario economico, appare essere il prevedibile svolgimento del rapporto.
Precisato, quindi, che per definizione il Mark to Market non possa essere pattuito in modo determinato, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, perchè possa sostenersi che esso sia quanto meno determinabile è comunque necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendano fare riferimento per procedere all’attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente.
Ciò si rende necessario in quanto detta operazione, in particolare l’attualizzazione dei flussi futuri rispetto al momento della determinazione del Mark to Market, può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche differenti, tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti fra di loro.
Se, pertanto, per la determinazione del Mark to Market si pretendesse di fare richiamo alle sole rilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento, senza indicare anche la formula matematica da adottarsi per procedere all’attualizzazione del valore prognostico, in realtà non si renderebbe il dato contrattuale effettivamente determinabile, rimanendo lo stesso sostanzialmente ed unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato.
In difetto di esplicitazione della formula matematica del Mark to Market, il valore negativo attribuito dalla banca risulta sostanzialmente non verificabile e, quindi, rimesso alla rilevazione arbitraria di una sola delle parti.
Il Mark to Market rappresenta un elemento essenziale del contratto di IRS.
L’essenzialità già può farsi discendere dal fatto che il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (ossia il Mark to Market), assume rilievo non solo economico ma anche giuridico in virtù della specifica previsione di cui all’art. 2427 bis c.c., che ne impone l’inserimento a bilancio.
Il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata di differenziali futuri attesi, rappresenta, sia pure nella dimensione temporalmente contestualizzata, proprio il differenziale tra contrapposti flussi finanziari, ossia l’oggetto stesso del contratto in una sua particolare espressione, destinata ad operare con riferimento ad alcune vicende contrattuali dalle parti predeterminate (ossia la scelta di una di esse di dare chiusura anticipata al rapporto, piuttosto che altri casi di necessaria interruzione anticipata, come ad esempio i casi di ammissione a procedure concorsuali della cliente o a procedura di liquidazione coatta della banca).
In tali casi, quindi, l’oggetto del contratto, costituito dal differenziale dei contrapposti flussi finanziari, viene determinato attraverso il Mark to Market, il quale rappresenta una sua specifica modalità di espressione.
Se così è, quindi, dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è indispensabile che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore.
In difetto, risolvendosi la quantificazione del Mark to Market in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.
La Corte di Appello ha invece ritenuto di dichiarare la nullità del contratto di IRS per mancanza di meritevolezza ex art. 1322 c.c.
Secondo la Corte di Appello, a prescindere dalla necessità (ritenuta sussistente dal Tribunale nel giudizio di primo grado) o meno della indicazione della formula matematica per la determinazione del Mark to Market, nel contratto di IRS devono necessariamente essere indicati i c.d. “scenari probabilistici” indispensabili per conoscere la misura dell’alea, tale da determinare la meritevolezza dell’interesse tutelato ex art. 1322. c.c.
Ciò sulla scia di quanto precedentemente statuito da Cassazione Civile Sezioni Unite sentenza n. 8770/2020 e Cassazione Civile sentenza n. 21830/2021 le quali hanno focalizzato l’attenzione sulla natura aleatoria del contratto di IRS e sui limiti entro i quali l’ordinamento ne ammette la meritevolezza -e quindi la validità- sotto il profilo causale, affermando il principio della necessaria sussistenza di un’alea razionale, intesa come misurabile, in quanto funzionale alla finalità di gestione del rischio ritenuta sottesa a tali strumenti finanziari.
I contratti di IRS perseguono, infatti, interessi giuridicamente meritevoli di tutela solo quando sussista un accordo tra l’intermediario e l’investitore sulla misura dell’alea, da calcolarsi secondo criteri riconosciuti ed oggettivamente condivisi, atteso che il legislatore autorizza solo questo genere di scommesse, sul presupposto dell’utilità sociale di quelle razionali, intese come specie evoluta delle scommesse di pura abilità.
Secondo la Corte di Appello, l’accordo sulla misurabilità e/o determinazione dell’oggetto non deve pertanto limitarsi al mark to market (che è la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data, come tale un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea), ma deve investire altresì i c.d. scenari probabilistici, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto.
Sulla base di tali considerazioni, la Corte di Appello ha accertato che nel contratto di IRS concluso dalle parti, quantomeno sulla base dei documenti prodotti in giudizio, non era esplicitato alcun dato che potesse ricondursi alla nozione di “scenario probabilistico”, dichiarando la nullità del contratto di IRS.
In ultimo, ulteriore aspetto affrontato dalla Corte di Appello riguarda la prescrizione del diritto in capo all’investitore di ottenere la restituzione dei differenziali negativi pagati, in seguito alla accertata nullità del contratto di IRS.
Sul punto, la Corte di Appello ha precisato che, ai sensi dell’art. 1422 c.c., l’azione per far dichiarare la nullità del contratto non è soggetta a prescrizione, mentre con riguardo al diritto di ottenere la restituzione di quanto pagato in esecuzione di un contratto di cui sia stata accertata la nullità, la prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui la somma è stata effettivamente pagata.
In conclusione, Corte di Appello di Milano sentenza n. 3382/2021 rappresenta una decisione di notevole importanza in tema di derivati atteso che, sulla scia dei principi espressi dalla Cassazione, individua gli elementi che devono essere necessariamente presenti nel contratto di IRS, ai fini della validità di tale contratto.
Maggiori informazioni:
0422 456003 – 0422 451267 – 
segreteria@centrodirittobancario.it 
